Diogo Rossato, presidente do SEPRORGS, que representa empresas de TI do Rio Grande do Sul, entregou ao secretário-adjunto da Fazenda RS, Luis Antônio Bins, ofício contra decreto nº 52.904, assinado em fevereiro deste ano, que revogou a isenção de tributação do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para
licenças de software.
O Convênio ICMS nº 181, publicado no Diário Oficial da União em 29 de dezembro de 2015, autoriza a cobrança do imposto nas operações com softwares, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download.
O acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação. A norma também autoriza os Estados a deixar de exigir, total ou parcialmente, os débitos fiscais do ICMS, já lançados em autos de infração ou não, inclusive juros e multas, relacionados a operações ocorridas até o início da vigência do convênio.
Segundo Rossato, a mudança originou diversos questionamentos entre empresas do setor de software. De acordo com Lei Complementar nº 116/ 2003, que estabelece a cobrança de ISS para o software, a exigência do ICMS pode ser considerada bitributação.
“Não há arcabouço legal para cobrança de ICMS sobre software fornecido via download, uma vez que a maioria das empresas adquire software por meio da compra da licença, o que não é mercadoria. Além disso, a licença de uso costuma valer por tempo determinado, ou seja, fica configurado que não se trata de circulação de mercadorias, não podendo, então, ser cobrado ICMS”, afirma.
O executivo informa que contratos de compra e venda de programas de computador são, por lei, contratos de licença de uso (prestação de serviço) e por essa razão, não envolvem a transferência da titularidade de direitos. Sendo assim, conforme Rossato, não existe a transferência da titularidade e não se pode admitir que tenha ocorrido a circulação do bem comercializado, seja ele físico ou não, como o são os softwares.
“Os contratos de licença de uso de software correspondem, em regra geral, a cessões do direito uso e, por consequência, não envolvem a transferência da titularidade. Nessa esteira, o termo “circulação” faz referência à transferência da propriedade e, na medida em que tais operações não envolvem transferência, afasta-se qualquer possibilidade de tributação pelo ICMS”.
Rossato relata que o secretário-adjunto mencionou a dificuldade de se estabelecer um consenso quanto ao recolhimento de ICMS entre as operações de licenciamento de software e cessões de direito de uso. “Com isso, há grandes chances da questão ser encaminhada ao judiciário pelos empresários. Diante do impasse, o SEPRORGS formalizará uma consulta fiscal à Sefaz/RS para que possa, em tempo, esclarecer os fatos devidamente.”