A liminar, concedida na quarta-feira (17/2) por Toffoli, suspendeu uma cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que obrigava as micro e pequenas empresas enquadradas no Simples Nacional a seguir as novas regras de partilha do ICMS, com a divisão do imposto entre os estados de origem da empresa vendedora e de destino das mercadorias.
Pela regra antiga, o imposto era recolhido apenas no estado onde está localizado o estabelecimento vendedor. “Se eu tinha um estabelecimento em São Paulo e fazia uma venda para o Rio de Janeiro eu recolhia o ICMS só para São Paulo. Com a regra nova, vou ter que recolher parte para São Paulo e parte para o Rio de Janeiro, ou seja, onde está o comprador do meu produto” explicou Dias.
A decisão de Toffoli garante a volta do modelo anterior de tributação. “[A liminar] foi muito comemorada porque as micro e pequenas empresas não iam conseguir, não estavam conseguindo se adaptar a essas novas regras”, avaliou o coordenador.
Dias destacou também que o comércio eletrônico foi o setor mais prejudicado pela mudança da cobrança no tributo. “O convênio se aplica para todo mundo, entretanto, as operações interestaduais mais comuns em venda para pessoas físicas são realizadas por meio do e-commerce”, disse.
Inconstitucional
A liminar foi tomada em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) levada à Corte pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), que ainda será julgada pelo Plenário da Corte.
Em nota, a OAB explicou que a ADI questiona a constitucionalidade das novas regras do ICMS e disse que a liminar corrige uma distorção que prejudicava as pequenas empresas. “Com a decisão, as micro e pequenas empresas que vendem para fora de seus estados de origem voltam a pagar apenas o Simples Nacional em suas transações.”
Segundo o STF, o ministro entendeu a cláusula que foi suspensa criava obrigações que ameaçam o funcionamento das empresas que optaram por usar o Simples. De acordo com a decisão de Toffoli, o tema deve ser tratado por lei complementar.
“Com efeito, a Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS”, argumentou o ministro.